Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων: Παρατηρήσεις επί του σ/ν για τη διαδικασία άρσης απορρήτου, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία προσωπικών δεδομένων

30

Η Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων υπέβαλε τις παρατηρήσεις της επί του Σχ/Ν «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών».

Μεταξύ άλλων αναφέρει:

Η έννοια της εθνικής ασφάλειας είναι πολύ γενική ενώ το περιεχόμενό της καθορίζεται σημαντικά από τις ιδεολογικές αντιλήψεις του ερμηνευτή και τις υπάρχουσες κοινωνικές συνθήκες. Κατά τον Αρ. Μάνεση, η δικαστική αρχή για να κρίνει αν συντρέχει λόγος εθνικής ασφάλειας για την άρση του απορρήτου, θα στηρίζεται σε στοιχεία των υπηρεσιών πληροφοριών, τα οποία, όμως, είναι απόρρητα και δεν μπορούν να ελεγχθούν (Αρ. Μάνεση, Συνταγματικά Δικαιώματα, α΄ ατομικές ελευθερίες, 1982, σ. 232). Η έννοια της εξωτερικής και εσωτερικής κρατικής ασφάλειας και, ειδικά, η έννοια της εθνικής ασφάλειας, αποτελεί πολιτειακό σκοπό πρωταρχικής σημασίας για την επιβίωση του εθνικού κράτους,  χωρίς το οποίο δεν νοείται η λειτουργία δημοκρατικού πολιτεύματος. Έτσι,  χάριν της προστασία της ασφάλειας του κράτους  συγχωρούνται κατ’ αρχήν περιορισμοί συνταγματικών δικαιωμάτων.

Γι’ αυτό η έννοια των λόγων εθνικής ασφαλείας δεν μπορεί να διευρυνθεί και μάλιστα υπέρμετρα από τον νομοθέτη. Οι «λόγοι εθνικής ασφαλείας» αναφέρονται στο Σύνταγμα σε δύο διατάξεις. Στο άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και στο άρθρο 5Α για τους περιορισμούς στο δικαίωμα της πληροφόρησης όπου «Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως ο νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο, μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφαλείας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων».  Το δε άρθρο 19 παρ. 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των κανόνων ερμηνείας του άρθρου 25 Σ, ήτοι της αρχής της αναλογικότητας.

Ο ερμηνευτής του δικαίου οφείλει, εν προκειμένω, να εκκινεί από τον κανόνα της προστασίας της εσωτερικής ασφάλειας και, εν συνεχεία, να εισάγει διορθωτικά τη διαδικασία της στάθμισης, σύμφωνα με τα διδάγματα της αρχής της αναλογικότητας, προκειμένου να ανεύρει το μέγεθος, την ένταση και την έκταση των εξαιρέσεων από τον εν λόγω κανόνα κατά τη διασταύρωση της ανάγκης για προστασία της ασφάλειας του κράτους. Μοναδικός οδηγός αναδεικνύεται, εν προκειμένω, η προσπάθεια στάθμισης των αξιών στις οποίες στοχεύει κάθε μία από τις αντιτιθέμενες όψεις του δημόσιου συμφέροντος στο πλαίσιο των συγκεκριμένων ιδιαιτεροτήτων της υπό κρίση, κάθε φορά, αντιπαράθεσης.

Η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας διαφοροποιείται από την άρση του απορρήτου για τη διερεύνηση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος, συνδέεται, όμως, με το ενδεχόμενο τέλεσης τέτοιου εγκλήματος ή έστω προπαρασκευαστικών πράξεων. Εξ αυτού του λόγου, προκύπτει η επιβολή μέτρων περιορισμού του απορρήτου που ανήκει στον πυρήνα της ιδιωτικότητας του προσώπου.  Κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ η άρση του απορρήτου πραγματοποιείται, όταν υφίσταται σπουδαία ανάγκη  στο πλαίσιο μίας δημοκρατικής κοινωνίας για συγκέντρωση «ζωτικών πληροφοριών», αλλιώς δεν τηρούνται τα κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας. Ειδικότερα κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η παρακολούθηση τηλεπικοινωνιών μπορεί να δικαιολογηθεί, α. εφόσον προβλέπεται από τον νόμο, β. εάν υπηρετεί έναν ή περισσότερους από τους σκοπούς που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, μεταξύ των οποίων η εθνική ασφάλεια και γ. εάν είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία, προκειμένου να επιτευχθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός.

Σύμφωνα με το ΔΕΕ για τα Digital Rights στις απόφασεις για τις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C- 203/15 και C-698/15, Tele2 Sverige και Watson κ.λπ. («Tele2») και την απόφαση της 2.10.2018, C-207/16, Ministerio Fiscal, μολονότι εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τα ουσιώδη συμφέροντα ασφαλείας τους και να θεσπίζουν τα κατάλληλα μέτρα για την προάσπιση της εσωτερικής και εξωτερικής τους ασφάλειας, το γεγονός και μόνον ότι έχει ληφθεί εθνικό μέτρο για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας δεν μπορεί να συνεπάγεται τη μη εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης και να απαλλάσσει τα κράτη μέλη από τον αναγκαίο σεβασμό του δικαίου αυτού.

Συνεπώς, ο ορισμός περί του περιεχομένου του όρου ««Λόγοι εθνικής ασφάλειας» είναι αόριστος και απαιτείται η συγκεκριμενοποίησή του.

Άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας

​Για την αποτελεσματικότερη διασφάλιση των εγγυήσεων διαφάνειας και  προάσπισης του συνταγματικού δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών  (άρθρο 9 Συντάγματος) πρέπει η αρμοδιότητα για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας να ανατεθεί σε πολυπρόσωπο δικαιοδοτικό δικαστικό όργανο και δη σε Τριμελές Δικαστικό Συμβούλιο Εφετών και όχι σε μονοπρόσωπο εισαγγελικό όργανο. Και τούτο, αφενός για να υπάρξει συναπόφαση, κατά τη στάθμιση μεταξύ της ανάγκης προστασίας του δημοσίου συμφέροντος για λόγους εθνικής ασφάλειας και της προστασίας του θεμελιώδους δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως αυτό κατοχυρώνεται και από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και από τα άρθρα 7 και 8 ΧΘΔΕΕ). Η εν λόγω στάθμιση εννόμων αγαθών πρέπει να βασίζεται στην αρχή της αναλογικότητας, ήτοι η επέμβαση της αρμόδιας κρατικής  αρχής θα πρέπει να αποτελεί το μέτρο, το οποίο σε μία δημοκρατική κοινωνία είναι «αναγκαίο»  μεταξύ άλλων για την εθνική ασφάλεια (βλ. παρ. 2 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, στην οποία γίνεται αναφορά περαιτέρω στη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της  χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη των ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής και την προστασία των δικαιωμάτων και των ελευθεριών των άλλων).

Ωστόσο, σε περίπτωση εξαιρετικά κατεπείγουσας κατάστασης θα μπορεί, να ανατίθεται σε εισαγγελικό λειτουργό  η σχετική αρμοδιότητα για  έκδοση διάταξης, η οποία  θα πρέπει να υποβάλλεται προς επικύρωση από το αρμόδιο  Δικαστικό Συμβούλιο το ταχύτερο δυνατό, όπως ισχύει σήμερα με την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων για τη διακρίβωση των ποινικών παραβάσεων. Αντίστοιχη διάταξη προτείνεται με το παρόνΣχΝ για την άρση του απορρήτου για λόγους διακρίβωσης εγκλημάτων, σύμφωνα με το άρθρο 6 §3 του παρόντοςΣχΝ.

Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 3 του νομοσχεδίου, το αίτημα για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας που αφορά πολιτικά πρόσωπα, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 3 περ. β του νομοσχεδίου, επισπεύδεται μόνο από την Ε.Υ.Π., εν αντιθέσει με την περίπτωση που η άρση αυτή δεν αφορά πολιτικά πρόσωπα, οπότε κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου το αίτημα μπορεί να υποβάλει είτε η Ε.Υ.Π. είτε η Δ.Α.Ε.Ε.Β. και μάλιστα είτε με δική τους πρωτοβουλία είτε κατόπιν σχετικού αιτήματος που διαβιβάζεται από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή, στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση. Δηλαδή, στην άρση απορρήτου της εν λόγω περίπτωσης, όταν αφορά πολιτικά πρόσωπα, η αφετηρία επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια αποκλειστικά διοικητικού οργάνου (της Ε.Υ.Π.), χωρίς να καταλείπεται πεδίο ανάπτυξης πρωτοβουλίας από τη δικαστική εξουσία, η κρίσης της οποίας περιβάλλεται με περισσότερες εγγυήσεις ανεξαρτησίας έναντι της εκτελεστικής εξουσίας. Συνεπώς, η περίπτωση αυτή προτείνεται να τροποποιηθεί, ώστε το αίτημα να δύναται να υποβάλει και η δικαστική αρχή. Σημειωτέον ότι, και σ’ αυτήν την περίπτωση η τελική κρίση για την άρση επαφίεται αυτονοήτως  στον εποπτεύοντα την Ε.Υ.Π. εισαγγελικό λειτουργό, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Σ. το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο και μόνο η δικαστική αρχή υπό τις εγγυήσεις του νόμου δεν δεσμεύεται από αυτό. Επιπλέον το αίτημα αυτό, σύμφωνα με το προς ψήφιση νομοσχέδιο, υποβάλλεται από τον Διοικητή της Ε.Υ.Π., μαζί με τα συνοδεύοντα αυτό στοιχεία, στον Πρόεδρο της Βουλής, προκειμένου να χορηγήσει σχετική άδεια (αυτός ή τα άλλα αναφερόμενα στην ίδια παράγραφο πρόσωπα σε περίπτωση μη συγκρότησης της Βουλής). Δηλαδή, στη διαδικασία για άρση απορρήτου της επικοινωνίας των πολιτικών προσώπων, στα οποία σημειωτέον εντάσσονται, εκτός από τους υπουργούς και τους βουλευτές και τα ανώτατα μονοπρόσωπα όργανα των ΟΤΑ Α’ και Β΄ βαθμού, ήτοι οι Δήμαρχοι και Πρόεδροι της Κοινότητας, όπου αυτοί υπάρχουν, παρεμβάλλεται η έγκριση ενός ανώτατου πολιτειακού προσώπου, ήτοι του Προέδρου της Βουλής, που στην προκειμένη περίπτωση δρα ως μονοπρόσωπο όργανο. Τα ίδια, ωστόσο, εχέγγυα ορθής κρίσης, διύλισης και ελέγχου αντίστοιχου σοβαρού αιτήματος δεν προτείνονται με το νομοσχέδιο για την άρση αντίστοιχα για λόγους εθνικής ασφαλείας του απορρήτου επικοινωνίας των Δικαστών, που αποτελούν μέλη του Αρείου Πάγου και της Εισαγγελίας αυτού, του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, των Αντιπροέδρων και των Προέδρων αυτών καθώς και του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου. Συνεπώς, για λόγους ισότητας των εξουσιών, προτείνεται η διαδικασία άρσης απορρήτου και για τα εν λόγω πρόσωπα να υποβάλλεται από το Διοικητή της Ε.Υ.Π. ή τη δικαστική αρχή προς έκαστο των Προέδρων των τριών Ανωτάτων Δικαστηρίων ή τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, αναλόγως το πρόσωπο που αφορά (ή αν αφορά τους Προέδρους του ΣτΕ και του Ελεγκτικού Συνεδρίου και τον Εισαγγελέα του ΑΠ στον Πρόεδρο του ΑΠ και, αν αφορά τον τελευταίο, στον Εισαγγελέα του ΑΠ),  προκειμένου αυτός να χορηγήσει σχετική άδεια και να μην εξαρτάται η έγκριση της άρσης απορρήτου της επικοινωνίας ακόμη και Προέδρου Ανωτάτου Δικαστηρίου ή του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου από  κατώτερο αυτών εισαγγελικό λειτουργό.

Στο σημείο αυτό τίθεται το ερώτημα για τη   νομική φύση της εισαγγελικής διάταξης που προβλέπεται ως η απαιτούμενη από το Σύνταγμα  πράξη της δικαστικής αρχής με την οποία αίρεται το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας. Είναι ανακριτική  πράξη που εκδίδεται στα πλαίσια της ποινικής δικονομίας ή  διοικητικού χαρακτήρα ενέργεια; Το Σύνταγμα αναφερόμενο σε δικαστική αρχή και ο νόμος αναθέτοντας την έκδοση της συγκεκριμένης δικαστικής πράξης σε εισαγγελικά όργανα, δηλαδή όργανα της ποινικής δικαιοσύνης, αντιμετωπίζει την πράξη αυτή ως ανακριτική, ως πράξη που κινείται στο πεδίο του Ποινικού Δικαίου.   Το νομοσχέδιο στο άρθρο 5 παρ. 1 συνομολογεί τον ποινικό χαρακτήρα των εισαγγελικών διατάξεων άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας, αλλά δεν συνάγει τις έννομες συνέπειες που έχει αυτή η παραδοχή.

Περαιτέρω, πρέπει να υπογραμμιστεί, ότι η διάταξη με την οποία  επιβάλλεται την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας σε ένα ευνομούμενο κράτος, όπως η Ελληνική Δημοκρατία,  πρέπει να εμπεριέχει την αιτιολογία λήψης του μέτρου, ώστε να δύναται να ελεγχθεί κάθε φορά η δράση των κρατικών οργάνων με την τήρηση της αρχής της νομιμότητας και αναλογικότητας, επιφυλασσομένης της διατήρησης της εμπιστευτικότητας «άκρως απορρήτων» για την εθνική άμυνα ή τις διεθνείς σχέσεις της χώρας. Για το λόγο αυτό και προς εξασφάλιση της  διαφάνειας  της  δράσης των κρατικών οργάνων  η σχετική διάταξη, η οποία θα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα (άρθρο 139 ΚΠΔ), πρέπει να περιέχει  ως αναγκαίο στοιχείο το όνομα του θιγόμενου υποκειμένου, μόνο μέσω της αιτιολογίας  αυτής μπορεί να υπόκειται σε έλεγχο  κάθε κρατικό όργανο σχετικά με το εάν ενήργησε σύννομα ή αυθαιρέτησε ή εάν προέβη σε κατάχρηση εξουσίας, κατά παράβαση κυρίως της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας (άρθρο  25 παρ. 1 εδ. 4 του Συντάγματος). Η ειδική αιτιολογία θα επιτρέπει, ανά πάσα στιγμή, περαιτέρω, στον Άρειο Πάγο τον έλεγχο της νομιμότητας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.

Πρέπει, ακόμη να επισημανθεί  ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις αποκλίνουν από τις διατάξεις  του άρθρου 254 παρ. 1 εδ. δ, 2 – 6 του νέου ΚΠΔ (ν. 4620/2019, Α΄96) σε σχέση με την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία της διάταξης άρσης του απορρήτου, το  περιεχόμενο της οποίας (δηλαδή της διάταξης) ρυθμίζεται ειδικά  από τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 254 ΚΠΔ.

Στο σημείο αυτό πρέπει, να αναφερθεί ότι η απαγόρευση τήρησης αρχείου με τις διαταχθείσες άρσεις απορρήτου των επικοινωνιών από τον Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου δημιουργεί ζητήματα διαφάνειας της διαδικασίας άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Και αυτό, διότι  οδηγεί σε αδυναμία αποτελεσματικού ελέγχου από το αρμόδιο όργανο επί διαταχθείσης άρσεως απορρήτου, όπως επιτάσσουν αφενός μεν το άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος αφετέρου δε οι διατάξεις των περιπτώσεων ε΄ και στ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 6 του ν. 3115/2003 (έλεγχος των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου, στις περιπτώσεις υποβολής σχετικής καταγγελίας).

Ωστόσο, κρίνεται ορθό  σύμφωνα με την παράγραφο 7 του προτεινόμενου ΣχΝ το καθ’ ου (ή το θιγόμενο με την άρση του απορρήτου πρόσωπο) η άρση  του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας πρόσωπο να δύναται, να ζητήσει με αίτησή του, να λάβει γνώση σχετικά με την επιβολή του συγκεκριμένου μέτρου. Πλην, όμως, πρέπει να επισημανθούν τα εξής: α. το χρονικό διάστημα των τριών (3) ετών από την παύση της ισχύος της εισαγγελικής διάταξης που αφορά την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι δυσανάλογα μακρό, ιδίως δε σε σχέση με τη δυνατότητα παράτασης της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας χωρίς περιορισμούς που προβλέπεται σύμφωνα με το  άρθρο 8 του προτεινόμενου ΣχΝ, β. η απόφαση σχετικά με τη μη γνωστοποίηση θα πρέπει να είναι αιτιολογημένη, ώστε ο αιτών να δύναται να προσβάλει τη συγκεκριμένη απόφαση αρμοδίως, γ. η ενημέρωση του αιτούντος δεν είναι δυνατό να περιορίζεται μόνο στην επιβολή του περιοριστικού μέτρου και στη διάρκειά του καθώς έτσι παραβιάζεται το δικαίωμα της πρόσβασής του σε αποτελεσματική έννομη προστασία (άρθρο 20 παρ. 1 Συντάγματος), πρέπει δε η ενημέρωση να περιλαμβάνει και τη σχετική αιτιολογία, δ. το τριμελές συλλογικό όργανο, στερείται των εχεγγύων ανεξαρτησίας, που επιβάλλεται να έχει μια ανεξάρτητη αρχή, λόγω της συμμετοχής του σε αυτό του Διοικητή της ΕΥΠ (ή κατά περίπτωση του Διευθυντή της ΔΑΕΕΒ), οι οποίοι ως γνωστό διορίζονται από την εκτελεστική εξουσία, οργάνων, δηλαδή,  που δεν έχουν την απαιτούμενη  προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία απέναντι στην εκάστοτε κυβέρνηση, ενώ με την συμμετοχή τους στην επιτροπή καλούνται να κρίνουν τις συνέπειες των πράξεων της υπηρεσίας στην οποία προΐστανται αντιστοίχως. Για το λόγο ότι εδώ πρόκειται δε για τη διασφάλιση της προστασίας του υποκειμένου (του ενδιαφερόμενου) μέσω της τριμελούς επιτροπής  έναντι της ΕΥΠ, δεν επιτρέπεται  να συμμετέχει σε αυτή όργανό της, ούτε και φυσικά όργανο της ΔΑΕΕΒ. Το ίδιο ζήτημα αναφύεται  και με τον εισαγγελέα (της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ), που σύμφωνα με το προτεινόμενο ΣχΝ αποτελεί το δεύτερο μέλος του τριμελούς αυτού οργάνου,  και το οποίο μάλιστα  θα προεδρεύει αυτής. Η αρμοδιότητα αυτή πρέπει να ανατεθεί στην Α.Δ.Α.Ε., όπως προβλεπόταν από της ιδρύσεώς της το έτος 2003 μέχρι την θέσπιση της διάταξης της παρ.1 άρθρου 87 Ν.4790/2021 (Α΄ 48) , με την οποία  καταργήθηκε η αρμοδιότητα αυτή.

Δείτε αναλυτικά τις παρατηρήσεις στο ende.gr