Η οποιαδήποτε καταγραφή και χρήση περιεχομένου συνομιλίας χωρίς τη συγκατάθεση του καταγραφόμενου συνιστά ποινικό αδίκημα, που τιμωρείται με πολυετή κάθειρξη. Μετά το σκάνδαλο Ζαχόπουλου (2008) η σχετική νομοθεσία περί υποκλοπών αυστηροποιήθηκε σε δυσανάλογο βαθμό, αναιρώντας και τις προισχύουσες εξαιρέσεις, που καθιστούσαν ατιμώρητες  πράξεις με μειωμένη κοινωνική απαξία.

Έτσι, σήμερα τέτοια μεταχείριση δυστυχώς επιφυλάσσεται από τον νόμο ακόμη και στην υποκλοπή συνομιλιών που αποδεικνύουν την τέλεση αξιόποινων πράξεων από τον καταγραφόμενο, παραδείγματος χάρη πράξεων διαφθοράς στο δημόσιο και στο πολιτικό / οικονομικό σύστημα ή πράξεων εκβίασης από οργανωμένες εγκληματικές ομάδες. Δημιουργούνται λοιπόν ερωτήματα ως προς το κατά πόσο η αυστηρή απαγόρευση των υποκλοπών ξεπερνά την εύλογη κοινωνική λειτουργία της προστασίας της ιδιωτικότητας των πολιτών και εξυπηρετεί υπόρρητα και τη συγκάλυψη ισχυρών ιδιωτικών συμφερόντων, που λυμαίνονται με οργανωμένες παράνομες πράξεις το δημόσιο ή νόμιμο ιδιωτικό χρήμα.

Το Ποινικό Αδίκημα της Υποκλοπής
Τόσο η υποκλοπή προφορικών / τηλεφωνικών συνδιαλέξεων όσο και η χρήση τέτοιου υλικού συνιστούν ποινικά αδικήματα κακουργηματικού χαρακτήρα, απειλούμενα με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Οι σχετικές διατάξεις του Ποινικού Κώδικα έχουν ως εξής :

Προστατευόμενο έννομο αγαθό στο άρθρο 370Α ΠΚ είναι το δικαίωμα της ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας, δηλαδή το δικαίωμα του καθενός να αποφασίζει ποιες περιστάσεις από την επικοινωνία του, πότε, υπό ποιες προϋποθέσεις και σε ποιους θα αποκαλυφθούν και θα γίνουν γνωστές. Σκοπός του νόμου είναι η προστασία της ιδιωτικής ζωής τόσο από αθέμιτες τεχνικές εισβολές που πραγματοποιούνται με την παρακολούθηση ή την αποτύπωση του προφορικού λόγου σε μαγνητοταινία ή βιντεοταινία ή με άλλες πράξεις αδιακρισίας (λ.χ. φωτογραφήσεις, βιντεοσκοπήσεις κ.λπ.) που είναι ικανές να επιφέρουν βλάβη στην προσωπικότητα και να μειώσουν την ανθρώπινη αξιοπρέπεια όσο και από τη φανέρωση πληροφοριών που αποκτήθηκαν με τις παραπάνω πράξεις (βλ. Σατλάνη, ΠοινΔ/νη, 2012 : 626).

Με το άρθρο 10 του Ν. 3674/2008 καταργήθηκε η σημαντική περίπτωση άρσης του αδίκου χαρακτήρα των παραπάνω αδικημάτων, αν η χρήση γινόταν ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που προβλέπονταν ρητά στην προισχύουσα έκδοση του άρθρου 370Α ΠΚ. Η κατάργηση αυτή της παραγράφου 4 του άρθρου 370Α του ΠΚ κρίθηκε επιβεβλημένη προς εναρμόνιση με το άρθρο 19 § 3 του Συντάγματος, κατά το οποίο απαγορεύεται, απολύτως και χωρίς διάκριση, η χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί παράνομα (βλ. Αιτιολογική Έκθεση στον ΚΝοΒ 2008-1461).

Το Προϊόν Υποκλοπής ως Παρανόμως Κτηθέν Αποδεικτικό Μέσο
Με συνταγματικό κανόνα δικαίου απαγορεύεται ρητά η χρήση αποδεικτικών μέσων στην δίκη [αστική / ποινική / διοικητική], που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των διατάξεων του Συντάγματος για την προστασία της ιδιωτικότητας (19 § 3 Σ). Πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην απαγόρευση συμπεριλαμβάνονται και αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των εκτελεστικών νόμων των άρθρων 9, 9Α και 19 του Συντάγματος, δηλαδή των νόμων 2472/1997, 3471/2006, 2225/1994 και 3674/2008. Με ρητή διάταξη του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας προβλέπεται ειδικώς ότι δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών (177 § 2 ΚΠΔ).  Στην προισχύουσα έκδοση του άρθρου προβλεπόταν ρητά ως εξαίρεση η λήψη υπόψη παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων σε δίκες για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εφόσον εκδιδόταν για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, η εξαίρεση όμως αυτή καταργήθηκε επίσης με το άρθρο 10 του Ν. 3674/2008.

Κατά συνέπεια, η χρησιμοποίηση στην ποινική διαδικασία απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο γιατί προσβάλλει τα υπερασπιστικά δικαιώματα του κατηγορουμένου και ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 α’ ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 653/2013). Η σχετική ένσταση απόλυτης ακυρότητας πρέπει να προταθεί με αυτοτελή ισχυρισμό από τον κατηγορούμενο σε οποιαδήποτε φάση της ποινικής διαδικασίας, άλλως η αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη της ακυρότητας αυτής επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια των δικαστηρίων (171 § 1 δ’ ΚΠΔ).

Ειδικότερα, αν έχει αποκτηθεί παράνομα, η λήψη υπόψη αποδεικτικού μέσου στην ποινική διαδικασία παραβιάζει το θεμελιώδες δικαίωμα του κατηγορουμένου σε δίκαιη δίκη (άρθρα 20 § 1 Σ και 6 ΕΣΔΑ). Παράνομη είναι λοιπόν οποιαδήποτε απόκτηση υποκλοπής ή επικοινωνίας ή οποιουδήποτε προσωπικού δεδομένου είτε από τις αρμόδιες ανακριτικές αρχές είτε από τον πολιτικώς ενάγοντα, με την οποία παραβιάζονται οι διατάξεις όχι μόνο του 370Α ΠΚ αλλά και, γενικότερα, των νόμων 2472/1997, 3471/2006, 2225/1994 και 3674/2008.

Κατ’ Εξαίρεση το Προϊόν Υποκλοπής ως Νόμιμο Αποδεικτικό Μέσο
Παρ’ όλο που μετά το 2008 όλες οι ρητές περιπτώσεις άρσης του αδίκου της υποκλοπής και χρήσης προϊόντων υποκλοπής ενώπιον δικαστηριών τυπικά καταργήθηκαν, από θεμελιώδεις διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ εξάγεται η αντισυνταγματικότητα του σε όλες τις περιπτώσεις απολύτου της προστασίας του δικαιώματος στην πληροφοριακή αυτοδιάθεση.

Κατ’ αρχάς, ήδη με τη διάταξη του άρθρου 8 § 2 της ΕΣΔΑ επιτρέπεται περιορισμός και επέμβαση στο δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής, εάν η επέμβαση προβλέπεται από τον νόμο και αποτελεί μέτρο το οποίο σε μια δημοκρατική κοινωνία είναι αναγκαίο για την εθνική ασφάλεια, τη δημόσια ασφάλεια, την οικονομική ευημερία της χώρας, την προάσπιση της τάξεως και την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας ή της ηθικής ή την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων. Αντιστοίχως, η αναγνώριση από το Σύνταγμα του δικαιώματος στην πληροφοριακή αυτοδιάθεση τελεί υπό την επιφύλαξη του νόμου (9Α Σ), δεν ισχύει όμως το ίδιο με το δικαίωμα της ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας (19 Σ).

Στις περιπτώσεις σύγκρουσης θεμελιωδών δικαιωμάτων ισχύει η αρχή της πρακτικής αρμονίας, η οποία επιτάσσει να ικανοποιούνται στο μέτρο του δυνατού αμφότερα τα αντίπαλα έννομα αγαθά ή συμφέροντα ή δικαιώματα και να μην παραμερίζεται πλήρως το ένα χάριν του άλλου. Οσάκις η πρακτική εναρμόνιση είναι απολύτως αδύνατη, θα πρέπει να λαμβάνει χώρα στάθμιση έννομων αγαθών ή συμφερόντων ή δικαιωμάτων ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών και περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης και να επιλέγεται αυτό που υπερισχύει με κριτήριο την αρχή της αναλογικότητας (βλ. Σατλάνη, ΠοινΔ/νη, 2012 : 626). Εντούτοις, η αρχή της στάθμισης τελεί υπό την επιφύλαξη του απαραβίαστου πυρήνα έκαστου από τα υπό στάθμιση θεμελιώδη δικαιώματα, καθώς τυχόν παραβίαση του πυρήνα θεμελιώδους δικαιώματος θα αποτελούσε προσβολή του απόλυτου αγαθού της ανθρώπινης αξίας (2 § 1 Σ).

Επομένως, σε όσες περιπτώσεις η εφαρμογή του άρθρου 177 § 2 ΚΠΔ για τη μη λήψη υπόψη παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου θίγει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια ορισμένου προσώπου, τότε θα πρέπει να θεωρείται αντισυνταγματική και το άρθρο 177 § 2 ΚΠΔ στην συγκεκριμένη αυτή περίπτωση να μην εφαρμόζεται.  Τέτοια είναι η περίπτωση της επίκλησης  παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου για την απόδειξη αθωότητας κατηγορουμένου.

Όπως έχει αποδεχθεί ο Άρειος Πάγος, παρά τις επελθούσες με το άρθρο 10 του Ν. 3674/2008 τροποποιήσεις στο άρθρο 370Α ΠΚ και στο άρθρο 177 § 2 ΚΠΔ και της θεσπισθείσης απολύτου απαγορεύσεως της χρήσεως ως αποδεικτικών μέσων μαγνητοταινιών ή μαγνητοφωνήσεων που αποκτήθηκαν παρανόμως, από πλευράς ποινικού δικονομικού δικαίου η προβλεπομένη απόλυτη απαγόρευση δικονομικής αξιοποιήσεως τέτοιων αποδεικτικών μέσων πρέπει να ελέγχεται από το επιλαμβανόμενο της εκδικάσεως της υποθέσεως ποινικό δικαστήριο αν είναι συμβατή με τις διατάξεις των άρθρων 2 § 1 και 25 § 1 δ’ του Συντάγματος, που προστατεύουν το απόλυτο αγαθό της ανθρώπινης αξίας με συνέπεια για να μη τίθεται σε διακινδύνευση τα έννομα αγαθά της ζωής της τιμής και της ελευθερίας του ατόμου τα οποία απολαύουν απόλυτης συνταγματικής προστασίας και πλην της χρήσεως αποδεικτικών μέσω παρανόμως κτηθέντων, κατόπιν βασανιστηρίων ή κατόπιν προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, να κάμπτεται ο κανόνας του άρθρου 19 § 3 του Συντάγματος της μη χρήσεως των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων είτε κατά είτε υπέρ του κατηγορουμένου όπως όταν αυτά αποτελούν το μόνο προτεινόμενο από τον κατηγορούμενο αποδεικτικό μέσο προς απόδειξη αθωότητάς του, υπό τον περιορισμό της αρχής της αναλογικότητας, εάν δηλαδή στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας του εγκλήματος για το οποίο κατηγορείται αυτός, το εν λόγω αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητάς του, ώστε το δικαστήριο να συνεκτιμήσει τα ευνοϊκά σημεία του παρανόμου αποδεικτικού μέσου για τον προτείνοντα κατηγορούμενο (ΑΠ 653/2013).

Από τα παραπάνω συμπεραίνεται ότι η λήψη υποκλοπής καθώς και η χρήση προϊόντων υποκλοπής για την απόδειξη διάπραξης αξιόποινων πράξεων του καταγραφόμενου προσώπου ή τρίτου δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικό μέσο σε δίκη κατά αυτών.

Κατ’ Εξαίρεση Άρση του Αδίκου / Καταλογισμού του Αδικήματος του 370Α ΠΚ
Κατά τη διάταξη του άρθρου 25 § 1 ΠΚ : Δεν είναι άδικη η πράξη που τελεί κάποιος, για να αποτρέψει παρόντα και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο, ο οποίος απειλεί το πρόσωπο ή την περιουσία του ιδίου ή κάποιου άλλου χωρίς δική του υπαιτιότητα, αν η βλάβη που προκλήθηκε στον άλλο είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από τη βλάβη που απειλήθηκε.

Αντιστοίχως, κατά τη διάταξη του άρθρου 32 § 1 ΠΚ : Δεν καταλογίζεται στο δράστη η πράξη που τελεί για να αποτρέψει παρόντα και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο ο οποίος απειλεί χωρίς δική του υπαιτιότητα το πρόσωπο ή την περιουσία του ιδίου η συγγενούς του, ανιόντος ή κατιόντος ή αδελφού ή συζύγου του αν η βλάβη που προκλήθηκε στον άλλο από την πράξη είναι κατά το είδος και τη σπουδαιότητα ανάλογη με τη βλάβη που απειλήθηκε.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο Ποινικός Κώδικας διακρίνει δύο μορφές κατάστασης ανάγκης, αυτήν που αποκλείει το άδικο και που προβλέπεται στο άρθρο 25 ΠΚ και αυτή που αποκλείει τον καταλογισμό και ρυθμίζεται στο άρθρο 32 ΠΚ, που έπεται της νομικής πλάνης (31 § 2 ΠΚ).

Σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου 25 ΠΚ απαιτείται μια στάθμιση μεταξύ της βλάβης που υπήρχε κίνδυνος να επέλθει και της βλάβης που προξενήθηκε για να αποτραπεί αυτός ο κίνδυνος. Και μόνο τότε αποκλείεται το άδικο, όταν η στάθμιση αυτή οδηγεί στη διαπίστωση ότι η  βλάβη που προξενήθηκε ήταν όχι απλώς κατώτερη, αλλά σημαντικά κατώτερη από τη βλάβη που μ` αυτόν τον τρόπο εμποδίστηκε να επέλθει. Μόνο σ` αυτή την περίπτωση αποκλείεται το άδικο. Αν η βλάβη που επάγεται στον άλλο είναι ανάλογη κατ` είδος και σπουδαιότητα προς αυτή που απειλήθηκε, τότε ο άδικος χαρακτήρας της πράξης παραμένει, ανακύπτει όμως περίπτωση κατάστασης ανάγκης που αποκλείει τον καταλογισμό, σύμφωνα με το άρθρο 32 § 1 ΠΚ.

Έτσι, κατηγορούμενος τελεί, αν όχι σε κατάσταση ανάγκης που αίρει το άδικο (25§1 ΠΚ), οπωσδήποτε όμως σε κατάσταση ανάγκης που αίρει τον καταλογισμό (32§1 ΠΚ) στην περίπτωση που (ΕφΘεσσ 747/2012) :

Από τα παραπάνω συμπεραίνεται ότι η λήψη υποκλοπής καθώς και η χρήση προϊόντων υποκλοπής για την απόδειξη διάπραξης αξιόποινων πράξεων του καταγραφόμενου προσώπου ή τρίτου τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών σε όλες τις περιπτώσεις εκτός από την περίπτωση που δεν υπάρχει άλλος τρόπος σωτηρίας του αγαθού που κινδυνεύει από τις αξιόποινες αυτές πράξεις και από τις συγκεκριμένες περιστάσεις της υπόθεσης προκύπτει ότι η βλάβη που προκλήθηκε στο έννομο αγαθό των τρίτων [απόρρητο] είναι κατώτερη ή ανάλογη κατ` είδος και σπουδαιότητα προς την απειληθείσα βλάβη σε βάρος του κατηγορουμένου. Τέτοια περίπτωση συντρέχει μόνο σε τέλεση από τους καταγραφόμενους των πιο σοβαρών κακουργημάτων.

Νομική Συμβουλή : Η λήψη υποκλοπής από τρίτους, που διαπράττουν αξιόποινες πράξεις, καθώς και η χρήση προϊόντων υποκλοπής απαγορεύεται σε όλες σχεδόν τις περιπτώσεις πλην της απόδειξης της αθωότητας του δράστη ενώπιον δικαστηρίου, τιμωρείται δε με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών.