Μεταξύ υπεξαίρεσης και της απάτης υφίσταται φαινομένη συρροή, υπό την εκτεθείσα έννοια: α) όταν ο δράστης υπεξαιρεί ξένο κινητό πράγμα και στη συνέχεια επιχειρεί απατηλές πράξεις για τη συγκάλυψη της υπεξαίρεσης ή τη διατήρηση του υπεξαιρεθέντος, οπότε, στην περίπτωση αυτή, η περιουσιακή βλάβη, η οποία αποτελεί στοιχείο της απάτης, έχει συντελεσθεί ήδη με την υπεξαίρεση και, επομένως, η απάτη συνιστά μη τιμωρητή υστέρα πράξη και β) όταν ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο ξένο πράγμα, οπότε η υπεξαίρεση είναι μη τιμωρητή υστέρα πράξη (ΑΠ1320/2019, ΑΠ 2471/2009).

Απόφαση 810 / 2022    (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Γ.Β.

Αριθμός 810/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ελένη Φραγκάκη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 42/2022 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Πηνελόπη Παρτσαλίδου – Κομνηνού, Ελένη Κατσούλη, Δημήτριο Τράγκα – Εισηγητή και Ελένη Μπερτσιά, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 15 Μαρτίου 2022, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Λάμπρου Σοφουλάκη, (κωλυομένου του Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου Ν. Λ. του Σ., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Φώτιο Χατζηδιάκο, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 142/2021 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Δωδεκανήσου. Με υποστηρίζουσα την κατηγορία την: Μ. – Α. Ρ. του Π., κατοίκου … Αττικής, που δεν εμφανίστηκε.
Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Δωδεκανήσου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό 8/2021 από 21-12-2021 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 1245/2021.

Αφού άκουσε Τον Εισαγγελέα ο οποίος πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, άλλως και επικουρικώς να απορριφθούν οι επί μέρους περί μη αιτιολόγησης των αυτοτελών ισχυρισμών του αναιρεσείοντος, είτε ως προς το σκέλος της ενοχής είτε προς αυτό της ποινής και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 21/12/2021 και με αριθμό 8/2021 αίτηση (ασκηθείσα με δήλωση του αιτούντος στο Γραμματέα του Εφετείου Δωδεκανήσου) του Ν. Λ. του Σ., κατοίκου … Δωδεκανήσου, για αναίρεση της 142/2021 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Δωδεκανήσου με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για υπεξαίρεση (άρθρα 1, 5, 14, 18 εδ. β’, 26 παρ. 1α, 27, 51, 53, 61, 79 και 375 του ΠΚ) “κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας” (από την αξιόποινη πράξη της απάτης), όπως ειδικότερα διελήφθη στην ειρημένη απόφαση, για την οποία (ως άνω πράξη της υπεξαίρεσης) του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης δεκαπέντε (15) μηνών, ανασταλείσα επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, περιέχει, δε, λόγους αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’, Δ’ και Ε’ του ΚΠοινΔ [απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο (άρθρο 171), έλλειψη από την απόφαση της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας που επιβάλλει το Σύνταγμα και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης], και, συνακόλουθα, είναι παραδεκτή.
Κατά το άρθρο 375 παρ. 1 εδ. α’ ΠΚ όττως ίσχυσε από 1.7.2019 έως 18.11.2021., όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, απαιτείται: α) Το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι ολικά ή εν μέρει ξένο, με την έννοια ότι αυτό βρίσκεται σε ξένη, σε σχέση με τον δράστη, κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέσθηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στον δράστη, γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη, η οποία συντρέχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη δικαιολογητική αιτία. Υποκειμενικά απαιτείται δόλια προαίρεση του δράστη που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ. 1 του Π.Κ. σύμφωνα με τον ισχύοντα από 1-7-2019 Νέο Ποινικό Κώδικα [Ν.4619/2019], 1. Όποιος με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με σκοπό από τη βλάβη αυτής της περιουσίας να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία και η πραγμάτωση του οφέλους αυτού, β) η εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και προέβη στην επιζήμια νια τον ίδιο ή άλλον ενέργεια και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη, χωρίς να απαιτείται ταυτότητα παραπλανηθέντος και ζημιωθέντος, και η οποία (βλάβη) υπάρχει και σε περίπτωση μειώσεως ή χειροτερεύσεως της περιουσίας του παθόντος, έστω και αν αυτός έχει ενεργό αξίωση προς αποκατάσταση της. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 27 επ., 43, σε συνδυασμό προς αυτές των άρθρων 57 επ. 246 επ., 250 και 321 του Κ.Π.Δ. συνάγεται ότι το δικαστήριο μπορεί να αποφαίνεται μόνο για την πράξη για την οποία ασκήθηκε από τον εισαγγελέα ποινική δίωξη, όχι δε και για κάποια άλλη έστω και συναφή, αλλιώς παράγεται απόλυτη ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. β’ του Κ.Π.Δ., λόγω ανεπίτρεπτης μεταβολής της κατηγορίας που υπάρχει και όταν η πράξη για την οποία διώχθηκε και παραπέμφθηκε στο ακροατήριο ο κατηγορούμενος είναι διαφορετική κατά τόπο, χρόνο και λοιπές ιστορικές περιστάσεις τελέσεως, από εκείνη για την οποία καταδικάσθηκε αυτός, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510παρ1 στοιχ.Α αναιρετικό λόγο. Εξάλλου, φαινομένη συρροή ή απλή συρροή νόμων, επί της οποίας δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 94 του ΠΚ, υπάρχει, όταν οι περισσότερες πράξεις, οι οποίες διώκονται, δεν είναι ανεξάρτητες μεταξύ τους και αυτοτελώς κολάσιμες, αλλά συγκροτούν την έννοια ενός και του αυτού εγκλήματος, είτε διότι η μεν αποτελεί κατά νόμο συστατικό στοιχείο ή επιβαρυντική περίπτωση της άλλης, είτε διότι χρησιμεύει κατά νόμο ως αναγκαίο μέσο για την τέλεση αυτής, είτε, τέλος, διότι παρίσταται ως αναγκαία συνέπεια της προηγηθείσας, από την οποία και απορροφάται. Ειδικώς, μεταξύ των εγκλημάτων της υπεξαίρεσης και της απάτης υφίσταται φαινομένη συρροή, υπό την εκτεθείσα έννοια: α) όταν ο δράστης υπεξαιρεί ξένο κινητό πράγμα και στη συνέχεια επιχειρεί απατηλές πράξεις για τη συγκάλυψη της υπεξαίρεσης ή τη διατήρηση του υπεξαιρεθέντος, οπότε, στην περίπτωση αυτή, η περιουσιακή βλάβη, η οποία αποτελεί στοιχείο της απάτης, έχει συντελεσθεί ήδη με την υπεξαίρεση και, επομένως, η απάτη συνιστά μη τιμωρητή υστέρα πράξη και β) όταν ο δράστης απέκτησε με απάτη το ιδιοποιούμενο ξένο πράγμα, οπότε η υπεξαίρεση είναι μη τιμωρητή υστέρα πράξη (ΑΠ1320/2019, ΑΠ 2471/2009).
Στην κρινόμενη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Δωδεκανήσου μετά από εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που κατ’ είδος αναφέρει, δέχθηκε ανέλεγκτα ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: “Ο αναιρεσείων – κατηγορούμενος στη … κατά το χρονικό διάστημα 24.06.2014 έως 11.07.2014, αφού δημιούργησε κλίμα εμπιστοσύνης μεταξύ του ιδίου και του Π. Ρ. και της Μ.- Α. Ρ., έπεισε την τελευταία να του καταβάλει το ποσό των 39.800€ παριστάνοντας της ότι γνώριζε ένα ακίνητο στη …, επί της … το οποίο ανήκε σε υπό εκκαθάριση εταιρεία, η δε τιμή του ήταν πολύ συμφέρουσα, ότι είχε γνωριμίες με τους διευθυντές και εκκαθαριστές της εν λόγω εταιρείας, ότι θα αναλάμβανε αυτός όλη τη διαδικασία και ότι ήταν μια καλή επένδυση. Παρά το γεγονός όμως ότι ουδέποτε προχώρησαν υπογραφή σύμβασης μίσθωσης αυτός ιδιοποιήθηκε το ως άνω ποσό και δεν το επέστρεψε”.
Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο κατ’ επιτρεπτή μεταβολή κατηγορίας της πράξης της υπεξαίρεσης και καταδίκασε αυτόν σε ποινή φυλάκισης 15 μηνών (ανασταλείσα επί τριετία), με το ακόλουθο διατακτικό: “του ότι, στη … κατά το χρονικό διάστημα 24.06.2014 έως 11.07.2014, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο. Ειδικότερα, κατά τον ως άνω αναφερόμενο τόπο και χρόνο, ο κατηγορούμενος, αφού δημιούργησε κλίμα εμπιστοσύνης μεταξύ του ιδίου και του Π. Ρ. και της Μ. – Α. Ρ., έπεισε την τελευταία να του καταβάλει το ποσό των 39.800€ παριστάνοντας της ότι γνώριζε ένα ακίνητο στη …, επί της … το οποίο ανήκε σε υπό εκκαθάριση εταιρεία, η δε τιμή του ήταν πολύ συμφέρουσα, ότι είχε γνωριμίες με τους διευθυντές και εκκαθαριστές της εν λόγω εταιρείας, ότι θα αναλάμβανε αυτός όλη τη διαδικασία και ότι ήταν μια καλή επένδυση. Παρά το γεγονός όμως ότι ουδέποτε προχώρησαν σε υπογραφή σύμβασης μίσθωσης αυτός ιδιοποιήθηκε το ως άνω ποσό και δεν το επέστρεψε στην εγκαλούσα”.
Με τις παραδοχές αυτές, οι οποίες διαλαμβάνονται στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως, σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται και στο διατακτικό της το Δικαστήριο ανεπίτρεπτα, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και στην αμέσως προηγηθείσα νομική σκέψη μετέτρεψε την πράξη της απάτης, για την οποία ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος και κηρύχθηκε αυτός ένοχος στον πρώτο βαθμό σε υπεξαίρεση. Ειδικότερα, δέχεται στο σκεπτικό και στο διατακτικό ότι οι παθόντες, αφού πείσθηκαν στις ψευδείς διαβεβαιώσεις του αναιρεσείοντος ότι, λόγω των γνωριμιών του είχε τη δυνατότητα να μεσολαβήσει σε αγορά ακινήτου στη …, το οποίο ο ίδιος τους υπέδειξε ως μοναδική επενδυτική ευκαιρία και κατέβαλλαν σ’ αυτόν για το σκοπό αυτό το ποσόν των 39.800 ευρώ, το οποίο εκείνος, εφόσον δεν ακολούθησε η αγορά του ακινήτου, δεν απέδωσε σ’ αυτούς. Το παραπάνω ποσόν όμως που με αυτόν τον τρόπο περιήλθε στην κατοχή του και ακολούθως εκείνος ιδιοποιήθηκε αποτελούσε κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης προϊόν απάτης και ως εκ τούτου δεν στοιχειοθετείται κατά νόμο η πράξη του άρθρου 375ΠΚ. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επομένως, το οποίο μετέβαλε κατά ως άνω την αρχική, σε βάρος του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος κατηγορία της απάτης, και, κήρυξε αυτόν ένοχο υπεξαίρεσης, δεν τήρησε τις διατάξεις που καθορίζουν την κίνηση της ποινικής δίωξης και την προδικασία (171 §1 περ. β ΚΠοινΔ) Συνεπώς, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ ΚΠοιν.Δ., λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για απόλυτη ακυρότητα, που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, οπότε, παρέλκει η έρευνα του λοιπών λόγων του αναιρετηρίου. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, πρέπει κατά παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους, που είχαν δικάσει την υπόθεση (άρθρο 519 Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί τη με αριθμ.142/2021 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Δωδεκανήσου
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που την δίκασαν προηγουμένως.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Μαΐου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 2 Ιουνίου 2022.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ